对于宪法来说，一切保卫、守护与扩展自由的法律，无论是成文的还是未成文的法律，都是政治宪法的雏形，都可以视为宪法的生长，视为哈耶克意义上的内部规则。
(44)管伟：《试论中国古代法律发现的原则和方法》，载《法律方法》(8)，山东人民出版社2009年版。这方面的研究文献有： 孙茜的《循着法律发现的路径——司法方法的视角》一文，在反思法官办案思维现状的基础上，提出探索法官法律发现路径的必要性，认为不同审级的法官，法律发现的路径也不同：一审法官主要在制定法中发现法律，也可在判例中发现法律。
(36)池海平的《法律发现——司法过程中使用的一种法律方法》，将法律发现视为司法过程中首先使用的方法，法官在发现、识别法律时可能出现四种情形：(1)发现与当下案件相吻合的法律规范。陈金钊的《法律渊源：司法视角的定位》(《甘肃政法学院学报》2005年第6期)、《法律方法论体系的逻辑问题》(《政法论丛》2008年第4期)和《法律方法的界分及其实践技艺》(《法学》2012年第9期)。包括找寻、选择、补充、解释、确定等，举凡与裁判大前提确立相关的一切活动，尽可归结为法律发现。胡君：《法律发现之概念解析》，载《求索》2009年第2期，等。总之，直到目前，国内还没有系统阐释法律发现的学术专著，系统化的法律发现研究还比较缺乏。
已有的法律发现研究文献主要关注于法律发现的三个基本问题——什么是法律发现？如何进行法律发现？以及从哪里发现法律？另外，也有研究文献分析、阐释了法律发现的价值、属性、路径、方法、规则、规制等问题，但面向实践的法律发现研究仍十分缺乏。但不无遗憾的是：如同我国整个法律方法论研究在经过二三十年的发展取得了令人称道成绩的同时，似乎进入了瓶颈制约期，法律方法论的主题话语已被法律修辞所取代，面向实践的法律方法研究更是十分缺乏，使得具有工具属性的法律方法不能为司法实践提供有力指导。(23)与前文中提到的违法性认识必要说和违法性认识不要说均有显著不同，该观点对违法性认识的内容进行了重新阐述：如果说前两者言说中的法指的是形式化的法律规则，那么后者所理解的违法性认识中的法则是指前形式化的规范，而这种前形式化规范又是行为人判断其行为是否有社会危害性的前提。
之所以会出现这种情况，主要是因为人们当前对于具有违法性认识与否存在认知能力上的欠缺。而如果说理论的功用是服务于实践，那么不同观点之间各说各话的状态就只能使得理论上的努力成为无足轻重的游戏。(18)违法性认识必要说论者经常这样做出结论：由于行为人对自己行为的违法性无认识，也就缺乏构成犯罪故意的明知要素，不应追究其刑事责任。如美国伊利诺伊州刑法典规定，行为人合理地相信其行为不构成犯罪的法律错误可作辩护理由的四种情况是：(1)这个罪是由尚未公布的而且行为人也不知道的行政法规或决议规定的，或者虽已公布但依据实际情况他是不可能知道的。
当行为人因缺乏违法性认识而致使其无法认识到行为的社会危害性时，则产生阻却故意的效果。在这一前提下审视刑法的规则和原则，它们无非都是社会问题的解决方案，而众多的理论观点，都是为了提供和完善问题解决方案而进行的探索和论证。
(20)比如澳大利亚《垂危病人权利法》，1996年7月1日生效，1996年12月被中止适用，1997年3月被废止。具体而言，较之方案一，这种方案避开了形式的违法性认识和形式的社会危害性认识之间差异性的难题，且司法处理上更具可操作性。未完全理论化协议是指当人们不可能就一个问题在所有理解层面上都达成共识时，把共识性认识仅仅放在某一个层面上，以此为基础达成暂时的和解，并作出可能的制度性安排。(三)违法性认识之实践判断标准 值得注意的是，针对违法性认识不要说论者提出的违法性认识存在与否认定困难，因此存在影响社会保护效果的风险这一质疑，违法性认识必要说论者试图通过给出行为人是否具有违法性认识的实践判断标准或者原则来予以化解。
在社会学的视角之下，刑法是人类为了解决自身的社会生活问题，通过以试错、斗争、妥协等为其表现形式的整体理性方式，共同接受并且不断完善的社会治理方式之一。(2)行为人行为的根据是后来决定被废除的法规。如系可以避免者，得依第49条第1项减轻其刑。这种区别对待不同犯罪类型的做法所据以提供合理性的前提性假设是存在问题的，因此也就有可能因为区分的不合理，使得上述两种利益的平衡模态设定无法保证最大程度保护公民个人私权原则的实现。
诚然，如果司法实践中能够对被告人是否存在违法性认识给出哪怕大部分情况下准确的认定标准，那么就既可以消除社会公共利益维护上存在的漏洞，又可以彻底贯彻现代刑法责任主义的理念要求，不可谓不理想，甚至可以说是一种终结性的问题解决方案。(24)另外，还有观点试图从厘清刑法规范与普通公民之间的关系这一前提问题出发来证明上述看法的合理性。
根据最大程度地保障私权原则，这就是违法性认识欠缺是否阻却刑事责任问题上群体性的安全利益和不知法律不受刑罚处罚的权利之间的利益平衡模态。正如有学者早就明确指出的，国家权力来源于公民权利，因此它应当平等地服务和从属于公民的权利……国家权力是公民权利在深层次上的特殊存在形式。
被告人在被逮捕的当时就辩称自己的行为没有违反刑法第265.02条，因为该条(a)(1)(a)款明确排除了治安官(Peace officer)依本条承担刑事责任的可能。现代刑法往往并不是以社会伦理规范的维护为依托，而更多地是以世俗的利益保护为出发点来设定刑法规则，其结果是当代刑法中法定犯的数量远远超过了自然犯。应该认为即使对于法的理解可以是多元的，也不能就此证明违法性认识之法应为前规则意义上的规范。(21)不仅如此，相对于安乐死辩护事由的提出，欠缺违法性认识抗辩主张的提起更为轻易，成本更低，(22)因此对被告人逃脱罪责从而危及社会公共安全利益的风险更大。(33)参见储槐植：《刑事一体化——刑事一体化的观念和方法》，《明德刑法学名家讲演录(第一卷)》，北京大学出版社2009年版，第205页。在这样的情况下，如果允许安乐死，很可能导致本可恢复的病人生命被错误地剥夺，甚至被心怀不良的人利用，让社会一般人的生命受到普遍的威胁。
仅就其共性而言，将违法性认识欠缺是否阻却责任的关键区别置于违法性认识欠缺是否可以避免，较之前列其他四种方案具有更大的合理性。人们通常会认为，偷税行为是具有社会危害性的，也是非法的，但对避税行为的认识却并不明确。
就此而言，违法性认识问题的解决方案应当处于某种向群体性的安全利益倾斜的折中立场，其本质就是要将违法性认识欠缺根据某个标准区分为阻却责任的违法性认识欠缺和不阻却责任的违法性认识欠缺，以形成符合最大程度地保障私权原则要求的问题解决方案。第三，公共利益必须具有现实性，即公共利益是可见的或者经过努力在一定时期内是可以实现的。
(30)参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第255页。首先需要阐明的是，社会危害性认识与违法性认识两者显然不同。
3.社会危害性认识必要说 如果说理论的生命力在于说服，那么特定理论观点论证说服力的缺陷就不应被视为无关紧要。但是，正如前文已经分析指出的，这种观点仍有不当地剥夺公民在合理预测缺失的情况下不受刑罚处罚之权利的可能性：即，只要行为人有社会危害性认识，不管她/他是否认识到自己的行为为形式化的刑法规则所禁止，按此观点都可能被当作犯罪被处罚。(13)其实，在违法性认识问题上从来都是维护社会秩序的需要更为受人关注。在这样的社会公益风险面前，违法性认识必要说的主张，显然不能够让违法性认识不要说论者信服。
(15)周光权教授也指出，如果按照违法性认识不要说的观点，在违法性认识不存在、对行为人不能进行非难的场合，却以故意犯论处，违反责任主义的要求，也不重视个人的权利……我们必须无奈地承认，由立法者创设的所有规范，并不都能够被所有的人所辨识，强行要求所有人在任何情况下都要认识法律，是一种国家的蛮不讲理。原文参考文献： [1]刘明祥：《刑法中错误论》，中国检察出版社1996年版。
⑦我国刑法理论在违法性认识问题上的通论看法也以此为立足点。(51)参见注(16)，第165页。
纵观不同立场的论证效果，我们非常悲观地发现，由于违法性是否故意的认识因素这种提问方式提供的论说场域过于局限，逻辑导向过于明显，再加上违法性认识问题上公益与私权平衡模态的立法缺失，使得我国违法性认识问题上的理论争论呈现出两种明显的特征，一是论证说服力不足，二是由此导致了不同立场各说各话的状态。然而这并不意味着人们对于违法性认识欠缺的真实与否毫无认知可能。
而在对应的方面，维护社会秩序的需要显而易见是公共利益的一种，是需要动用公权力予以保证的社会整体性利益。这里的公益是群体性的安全利益，而私权则是指不知法律不受刑罚处罚的权利。在能够确证的情况下，应该确保公民个人不受刑罚处罚的权利，仅予以减轻处罚显然是不充分的。如前引马雷罗案中，行为人是否存在违法性认识的判断前提是其对治安官的正确理解，如果这个价值性问题不予解决，很难讲其判断结论就是妥当的。
(33)正如区别对待论者所言，脱离了形式化的刑法规则，社会一般人往往无从确知法定犯的违法性，当法定犯成为现代刑法的核心内容，这样的不确知就成为了一种常态。(43) 公益虽源自私权、服务于私权，但并不能否定其作为社会制度性存在物的独立存在价值，这就使得平衡公益与私权成为具有现实意义的社会性问题。
一是现代刑法责任主义理念的贯彻。针对这种状况，笔者主张走向刑法之外，在刑法问题的现实功能指向当中寻求刑法争议问题的解决方案。
当下人们社会生活的专业化特征越来越明显，特定行业的从业人员对于相关行为规范的把握也相应地越来越明确、细致。于是一种类似现代社会的中间裁断机制得以产生，用于协调因为利益争端而产生的纠纷，这种机制的最高级形式就是国家，而法律体系则是其中最为重要的利益协调机制。
